私募管理人未登記、產品未備案，是否會導致基金合同無效？
根據《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》規定，私募基金管理人應當向中基協進行管理人登記；私募基金募集完畢后，應當向中基協備案。
雖有前述規定，但實踐中私募基金管理人未登記，或者是私募基金產品未備案的情況屢見不鮮。今天來談一談該種情況會造成何種影響。
01基金管理人未登記，是否會導致基金合同無效？
關于題述問題，以及涉及題述問題的“基金合同”爭議應當如何處理，司法實踐中存在兩種觀點。
觀點一：合同有效，但該合同已不具備基金合同的構成要件，故其性質也不再是基金合同。合同性質應依當事人的真實意思加以認定，如委托理財、借貸等，并依所認定的合同性質進行處理。（該觀點是目前的主流觀點）
1. 認為合同有效的理由
（1）基金管理人應當登記，僅是管理性的規定，沒有登記不會因構成《合同法》第五十二條所稱的“違反強制性規定”（對應《民法典》第一百五十三條第一款）而無效；
（2）沒有登記作為一個單一的情節*，不會損害社會不特定多數人利益、社會公共秩序，故該行為也不會因構成《民法典》第一百五十三條第二款所稱的“因違反公序良俗”而無效。（注：法院很少對是否違反公共秩序進行直接論述，但從法院認定合同有效的結果反推，可推知該態度）
*此處強調沒有登記作為一個單一情節的原因在于，若案件事實涉及其他違法或違反社會公共利益的因素，沒有登記可能作為整個案件事實中的一部分，作為認定合同無效的考量之一。但若案件事實僅涉及沒有登記一個情節，則法院一般不對單獨以此為由，認定合同無效。
2. 相關案例：寧波市江北區人民法院（2019）浙0205民初3875號案
案情簡介
甲、A公司、乙簽訂《基金認購協議》，約定：甲認購基金份額，A公司擔任基金管理人，乙擔任投資顧問。協議對收益的計算方式、本金及收益的分配事宜亦作出約定。合同簽訂后，甲按照協議約定，將款項匯入了乙的賬戶。
但A公司沒有進行私募基金管理人的登記，本合同項下產品亦未備案，A公司沒有按合同約定進行分配。
法院說理
A公司并非合格的私募基金管理人，涉案的投資基金未經備案，所以從性質上看，涉案的《投資基金認購協議》不具備私募基金合同的構成要件。…涉案的《投資基金認購協議》屬于名為私募基金投資，實為有償的民間委托理財合同的情形。該合同系雙方當事人真實的意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，本院對于雙方之間民間委托理財合同的法律效力予以確認。
判決結果
認定合同有效，并將性質定性為有償民間委托理財合同。依照合同約定判決被告A公司向甲返還投資本金；就投資收益部分，因A公司不能提供具體收益的證據，故按預期年化收益24%計付投資收益。
同旨判例，還包括：深圳前海合作區人民法院(2017)粵0391民初2252號案（“名為基金投資，實為民間借貸”）等。
值得一提的是，有部分法院在該種情況下只對合同有無效力進行論述，并依嚴格依據合同的約定進行裁判，而未對合同性質進行甄別，如北京市海淀區人民法院（2015）海民（商）初字第29182號案。我們認為，該種做法值得商榷，理由在于：就部分合同類型而言，可能存在特別的法律或司法解釋對其予以規制，如民間借貸。此時，假設某份合同約定的收益率為24%，那么對該份合同是否構成“名為基金投資，實為民間借貸”加以認定，對于案件審判而言極為重要——若認定其性質是民間借貸合同，則投資人所獲收益依《民間借貸司法解釋》的規定，不得超過LPR的4倍；如對合同性質不加認定，直接依據合同約定進行裁判，則該判決實際已違反民間借貸利率上限不得超過4倍LPR的規定。
觀點二：合同無效。案件依《合同法》第五十八條規定處理，即：相互返還，不能返還則折價補償；過錯方賠償損失，都有過錯則各自承擔相應責任。（對應《民法典》第一百五十七條）
1. 認為合同無效的理由
《證券投資基金法》第八十九條規定，私募基金管理人應當履行登記手續；第九十條規定，未經登記，任何主體不得使用“基金”、“基金管理”等字樣進行證券投資活動。上述兩項規定，應認為是效力性規定，故基金管理人沒有登記的行為，構成《合同法》第五十二條所稱的“違反強制性規定”（對應《民法典》第一百五十三條第一款）而無效。
2. 相關案例：深圳市福田區人民法院（2019）粵0304民初11169號案
案情簡介
A公司與B公司簽訂了一份《合作協議書》，約定：由B公司募集基金投資于A公司或A公司的房地產項目；B公司設立基金合伙企業并擔任基金管理人。其后A公司向B公司支付了募集服務費。B公司沒有基金管理人資質。
法院說理
B公司并不具有基金管理人資質，未依法將其募集基金進行備案，其并不具備募集發行涉案基金的資格。故上述合作協議、補充協議中關于B公司負責基金募集及收取募集費用的約定因違反法律、法規強制性規定，而屬于無效約定。
判決結果
《合作協議書》無效，B公司向A公司返還款項，并酌定B公司向A公司賠償損失（按年利率6%計）。
本案訴爭合同雖然不是與投資人簽訂的私募基金合同，而是與項目方簽訂的旨在募集資金的合作協議，但法院在判決中明確作出論述，即沒有登記，就沒有募集、發行基金的資格，相應合同因違反強制性規定而無效。在無效后，依《合同法》第五十八條（對應《民法典》第一百五十七條）處理，即相互返還、賠償損失。
02基金產品未登記備案的影響
需首先說明的是，如果基金管理人未經登記，其管理的“基金產品”必然也沒有經過備案。本部分所討論的特指基金管理人已登記，但基金產品未備案的情形。
1. 基金產品未備案，不會導致合同無效
目前的主流觀點認為，基金產品沒有備案，不違反法律強制性規定，亦不違反公共秩序，不會因為《合同法》第五十二條（對應《民法典》第一百五十三條）而無效。
相關案例：廣州市中級人民法院（2018）粵01民終8168號案
案情簡介
甲與A公司簽訂《入伙協議》，約定甲出資100萬元，并約定本金及收益的計算等。甲在實際出資后，A公司向甲出具了《出資確認書》。其后，因甲未能按約定取得本金、收益，甲與A公司等簽訂了《還款協議書》。
A公司進行了基金管理人登記，但涉案基金沒有經過備案。其后A公司等沒有履行《還款協議書》。
法院說理
雖然《中華人民共和國證券投資基金法》規定了非公開募集基金募集完畢，應當向基金行業協會備案，但該規定并非效力性強制性規定，并不能當然導致相應的民事行為無效，即合同關系并不因此而無效。因此，……《入伙協議》及……《還款協議書》中，關于返還本金及收益的約定無效的主張理據不足……
判決結果
合同有效，各方應按協議約定履行各自義務。
同旨案例，還包括：深圳前海合作區人民法院（2016）粵0391民初1193號案等。
延伸討論
當基金合同中明確約定備案是合同的生效要件，在未備案的情況下，應如何認定合同效力及如何處理？
相關案例：北京市第二中級人民法院（2019）京02民終8082號案
案情簡介
投資人、管理人、托管人簽訂資管合同，約定：資管計劃備案手續辦理完畢后，資管合同生效。合同簽訂后，投資人向資管賬戶匯入投資款。此后，管理人并未對資管計劃進行備案，且以資管計劃內的資金認購某信托計劃份額。
兩審法院裁判說理
一審說理：
存在“一份合同，兩層法律關系，三個階段”。兩層法律關系，指本案存在“資金募集”和“委托理財”兩個法律關系；三個階段，指“初始銷售階段”、“備案階段”、“資產管理階段”。“備案生效”并非是指“備案完成后，整個資管合同生效”，而應理解為“備案完成后，第二層的委托理財法律關系生效”。因此，基金募集法律關系生效，委托理財法律關系沒有生效。
因為委托理財關系尚未生效，管理人未取得“獨立管理和運用資產管理計劃財產”權限的情況下，擅自對案涉資產進行投資，存在過錯，并產生了損失，應承擔侵權責任。
二審說理：
資管合同是附條件生效合同，因生效條件沒有成就，故整個資管合同自始沒有發生效力；管理人雖對資管計劃財產進行了事實上的管理和運用，投資人也接受了部分分配款項，但不足以證明當事人已經合意改變合同生效要件。
因合同沒有生效，故應按《合同法》第五十八條規定（對應《民法典》第一百五十七條）處理。
兩審法院裁判結果
一審裁判結果：
資管合同中的委托理財法律關系沒有生效，管理人應向投資人返還投資本金，賠償利息損失，利息損失按央行同期貸款利率計算。責任形態是侵權責任。
二審裁判結果：
合同沒有生效。管理人應向投資人返還投資本金，賠償利息損失，利息損失按央行同期貸款利率計算。責任形態是合同未生效的返還責任（不當得利）。
簡要評析：
雖然兩審法院裁判的實體結果相同（返還本金、賠償利息損失），但采用了兩種完全不同的解釋論。我們認為，相較二審法院，一審法院的解釋論更為合理。理由如下：
依《證券投資基金法》第九十四條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第八條、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條、《私募投資基金備案須知》第十條的規定，基金管理人應在基金“募集完畢”后進行備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集。其中，“募集完畢”是指：在契約型基金項下，要求投資者的認購款均進入托管賬戶；在合伙型或公司型項下，要求完成不低于100萬元的首輪實繳出資，且出資已進入基金財產賬戶。
如認為合同沒有備案就沒有生效，那么投資人即無繳納認購款的義務；但投資人不繳納認購款，又達不到備案的條件。該合同的“生效條件”理論上是無法成就的，根據最高院對《民法典》第一百五十八條的釋義，當事人約定了一個無法成就的“生效條件”，應視為未約定生效條件。
因此二審法院認為合同因條件未成就而未生效的解釋，存在瑕疵。一審法院將涉案法律關系分為“資金募集”、“委托理財”兩層法律關系，較好地解決了這個問題。
2. 投資者是否有權以基金未備案為由解除基金合同？
如上所述，目前主流觀點認為，基金產品沒有備案，不會導致合同無效。但基金產品沒有備案畢竟是一個顯而易見的瑕疵，該瑕疵是否會被認定為“會導致合同目的不能實現”，進而使投資者獲得法定解除權？司法實踐中有不同看法。
依上海一中院（2017）滬01民初595號案的裁判觀點，基金產品未進行備案、未披露基金財務經營信息，并不足以導致合同根本目的不能實現，投資人并不能因此獲得法定解除權，不能解除合同。（注：該案二審法院采用了區別于一審法院的論述思路，但并未推翻一審法院關于前述觀點的論述）
而依上海金融法院（2019）滬74民終123號案的裁判觀點，基金產品未成立備案，屬于投資人訂立合同的目的不能實現，投資人可以因此獲得法定解除權，可以解除合同。解除合同后，管理人應返還投資款，賠償利息損失。
就該問題而言，目前已公開案件較少，尚未形成主流的裁判觀點，仍需進一步觀察司法實踐。
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