非管理人GP能否收取業(yè)績(jī)報(bào)酬、能否進(jìn)行投資決策？
對(duì)于一些募資條件、投資對(duì)象成熟的機(jī)構(gòu)或投資人，礙于私募基金管理人登記難以短期內(nèi)完成，可能會(huì)選擇與已登記的私募基金管理人合作，以“雙GP”模式或者委托管理模式進(jìn)行基金管理運(yùn)作。
雙GP模式一：
雙GP模式二：
在這類模式中，非管理人普通合伙人往往具有控制和管理基金的訴求，但實(shí)際操作中面臨諸多合規(guī)問(wèn)題，直接導(dǎo)致基金備案失敗，還可能對(duì)合作的持牌私募基金管理人產(chǎn)生合規(guī)或商譽(yù)影響。近期，藥明康德設(shè)立藥明匯英基金，通過(guò)藥明康德公告信息，筆者觀察到該基金的公告架構(gòu)同樣包含類似合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，例如普通合伙人（GP）能否未經(jīng)私募基金管理人登記開展投資管理業(yè)務(wù)，能否收取業(yè)績(jī)報(bào)酬？本文將從合規(guī)層面進(jìn)行分析。
2021年5月21日，藥明康德發(fā)布《關(guān)于認(rèn)購(gòu)私募基金份額暨關(guān)聯(lián)交易的公告》（以下簡(jiǎn)稱“公告”），藥明康德擬以全資子公司參加蘇州藥明匯英一期產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）（“藥明匯英基金”）?；鹨?guī)模約人民幣100億元，投向?yàn)獒t(yī)療健康領(lǐng)域的中后期標(biāo)的。
公告所示的基金架構(gòu)如下：
根據(jù)最新工商登記信息，目前基金僅有兩名合伙人，其中有限合伙人為（LP）為基金管理人蘇州藥明匯聚私募基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“藥明匯聚”），普通合伙人（GP）即執(zhí)行事務(wù)合伙人為蘇州群英投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱“群英投資”）。背景如下：
1、 管理人藥明匯聚的實(shí)際控制人為藥明康德，于2021年3月10日在蘇州工業(yè)園區(qū)新設(shè)，于2021年4月26日完成私募基金管理人登記，從事私募股權(quán)投資基金管理、創(chuàng)業(yè)投資基金管理服務(wù)，董事長(zhǎng)兼法定代表人由藥明康德的副董事長(zhǎng)、全球首席投資官Edward Eu擔(dān)任，藥明康德的實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)Ge Li先生同事?lián)嗡幟鲄R聚的董事。無(wú)論從實(shí)際持股比例還是董事席位、高管人員任命方面判斷，藥明匯聚均為藥明康德實(shí)際控制。
2、 群英投資于2021年3月16日設(shè)立，由藥明康德的副董事長(zhǎng)、全球首席投資官Edward Eu擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表。結(jié)合實(shí)務(wù)判斷，群英投資設(shè)立和存在的目的是擔(dān)任基金的普通合伙人、作為管理團(tuán)隊(duì)平臺(tái)享有基金業(yè)績(jī)報(bào)酬，管理基金的日常事務(wù)。
從工商登記信息來(lái)看，藥明匯英基金目前安排管理人擔(dān)任LP，這是比較稀有的架構(gòu)安排。一方面，根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)；另一方面，管理人需要以自己的名義代表基金開展基金募集和投資管理活動(dòng)，例如信息披露和報(bào)送、與LP和投資標(biāo)的的商業(yè)談判等。因此，管理人開展基金投資管理活動(dòng)以及管理人作為L(zhǎng)P不得對(duì)外執(zhí)行合伙事務(wù)，兩者存在沖突?；谠摾碛桑芾砣艘话阒苯幼鳛槠胀ê匣锶?。筆者推測(cè)管理人作為L(zhǎng)P的設(shè)計(jì)是為滿足工商登記中GP、LP各一個(gè)的需要，后續(xù)設(shè)立完成和備案的基金會(huì)做架構(gòu)調(diào)整，調(diào)整為雙GP結(jié)構(gòu)的基金，或者單GP、委托管理模式的基金（從下文分析可以看出，群英投資與管理人之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)可以采用單GP、委托管理模式）。
此外，藥明康德公告披露的基金架構(gòu)安排中，有三點(diǎn)值得關(guān)注：
第一，普通合伙人有權(quán)進(jìn)行投資決策。
根據(jù)該公告，藥明匯英基金的管理及決策機(jī)制為，對(duì)藥明匯英基金及其投資和其他活動(dòng)的管理、控制和營(yíng)運(yùn)及決策的權(quán)力專屬于普通合伙人（或其直接或通過(guò)其正式委任的代理人進(jìn)行）。藥明匯聚擔(dān)任藥明匯英基金的管理人，基金管理人向藥明匯英基金提供投資管理服務(wù)，但不得代普通合伙人作出投資決策。
公告還披露群英投資為藥明匯英基金設(shè)有投資決策委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)基金管理人提議的投資項(xiàng)目（及投資項(xiàng)目的退出）進(jìn)行審議并作出決議，但公告并未披露投資決策委員會(huì)的具體組成人員和表決方式。
第二，普通合伙人而非管理人分取業(yè)績(jī)報(bào)酬。
關(guān)于基金的管理費(fèi)、業(yè)績(jī)報(bào)酬及利潤(rùn)分配安排，公告披露業(yè)績(jī)報(bào)酬及利潤(rùn)分配均在普通合伙人和有限合伙人之間按照2:8比例分配，管理人不分取業(yè)績(jī)報(bào)酬。
第三，本基金交易涉及關(guān)聯(lián)交易。
本基金架構(gòu)中，藥明康德的副董事長(zhǎng)、全球首席投資官為管理人藥明匯聚的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兼法定代表人，并在藥明匯英基金擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人委派代表，此外，藥明康德的首席財(cái)務(wù)官在藥明匯聚等擔(dān)任董事，藥明康德的實(shí)際控制人共同控制無(wú)錫元康，因此，藥明匯英基金、群英投資、無(wú)錫元康、藥明匯聚均為藥明康德的關(guān)聯(lián)方。因此，該基金相關(guān)交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。
1、非管理人GP能否進(jìn)行投資決策？
從法律法規(guī)層面，非管理人開展基金投資活動(dòng)已經(jīng)被明確禁止?！蹲C券投資基金法》第90條規(guī)定，未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動(dòng)；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。言下之意，未經(jīng)登記，不得開展私募證券投資活動(dòng)，無(wú)論是否使用基金或基金管理或類似字樣。《私募投資基金管理暫行條例》（征求意見稿）也有類似規(guī)定，并且進(jìn)一步明確，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)有滿足業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)需要的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、從業(yè)人員、安全防范設(shè)施和與基金管理業(yè)務(wù)相關(guān)的其他設(shè)施，有完善的風(fēng)控合規(guī)、內(nèi)部稽核監(jiān)控和信息安全等制度。雖然《證券投資基金法》適用私募股權(quán)投資基金存在爭(zhēng)議，國(guó)務(wù)院私募條例尚未出臺(tái)，但從立法本意來(lái)看，投資決策作為投資活動(dòng)的關(guān)鍵一環(huán)，應(yīng)由管理人行使該職能。
從私募基金管理人登記和私募基金備案監(jiān)管實(shí)務(wù)來(lái)看，私募基金管理人進(jìn)行私募基金管理活動(dòng)需要具備一系列條件，且所管理的私募基金應(yīng)滿足監(jiān)管要求，以規(guī)范投資活動(dòng)、保護(hù)基金利益和投資者合法權(quán)益。而未經(jīng)登記的機(jī)構(gòu)，是難以具備私募基金投資管理相關(guān)展業(yè)條件和專業(yè)能力的（即使具備，也難以通過(guò)外部監(jiān)管進(jìn)行有效監(jiān)督和評(píng)價(jià)）。
因此，無(wú)論是從法律規(guī)定還是從基金利益角度考慮，都不應(yīng)由非管理人越俎代庖進(jìn)行投資決策。當(dāng)然，實(shí)務(wù)中，非管理人GP或者有限合伙人可以通過(guò)委派人員擔(dān)任基金投資決策委員的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)基金管理人的監(jiān)督和對(duì)基金利益的保護(hù)。
2、非管理人GP能否收取業(yè)績(jī)報(bào)酬？
業(yè)績(jī)報(bào)酬的分配問(wèn)題是雙GP結(jié)構(gòu)基金的核心問(wèn)題。我們服務(wù)的基金產(chǎn)品中，曾有基金合同約定由非管理人GP收取100%業(yè)績(jī)報(bào)酬，并獲得備案通過(guò)，但適用場(chǎng)景是該非管理人GP為GP的關(guān)聯(lián)方，且具有稅收和團(tuán)隊(duì)激勵(lì)目的。
如果非管理人GP與管理人無(wú)任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，例如為某LP的關(guān)聯(lián)方，那么業(yè)績(jī)報(bào)酬100%由該非管理人GP收取的合理性甚至雙GP架構(gòu)本身的合規(guī)性就存疑了，監(jiān)管機(jī)構(gòu)有理由認(rèn)為雙GP安排的實(shí)質(zhì)是該非管理人GP實(shí)質(zhì)負(fù)責(zé)基金的管理運(yùn)作、管理人GP僅起通道作用。因此，這樣的架構(gòu)將給基金備案帶來(lái)障礙。
結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為，按目前公告的藥明匯英基金架構(gòu)設(shè)計(jì)內(nèi)容，非管理人GP進(jìn)行投資決策以及收取業(yè)績(jī)報(bào)酬的安排，可能在基金產(chǎn)品備案中面臨障礙。我們也希望在后續(xù)該基金的持續(xù)公告或工商登記事項(xiàng)中能夠看到該基金備案架構(gòu)，以完善我們對(duì)雙GP架構(gòu)中的以上兩個(gè)核心問(wèn)題的實(shí)務(wù)分析。
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